Leerstände

Zur Behandlung von Leerstandszeiten in Betriebskostenabrechnungen

In den letzten Jahren stieg der Umfang der leer stehenden Wohnungen und Gewerberäume drastisch. Damit wuchs auch die Bedeutung der Frage, wie diese Räume in den Betriebskostenabrechnungen zu berücksichtigen sind.

Grundsätzlich sind und bleiben die vereinbarten Umlageschlüssel verbindlich. So können Mieter die Umlage der Betriebskosten grundsätzlich nicht mit der Begründung beeinflussen, sie wären die meiste Zeit aus beruflichen oder anderen Gründen abwesend gewesen und hätten die Räume nicht oder kaum genutzt und somit auch keine Kosten verursacht. Genauso kann sich ein Vermieter in der Regel nicht darauf berufen, für die leer stehenden Räume seien keine nennenswerten Kosten angefallen.

Das Risiko, erfolgloser Vermietungsversuche, trägt typischerweise der Vermieter und nicht der Mieter anderer Räume im Haus. Damit sind dem Vermieter anteilig für die unvermieteten Räume auch die Betriebskosten, welche unabhängig vom Maß des Vermietung entstehen, zuzuordnen (BGH, WM 2003, 503, 5004; OLG Hamburg, WM 2001, 343; Dr. Klaus Lützenkirchen / Dr. Georg Jennißen, Betriebskostenpraxis, 2002, S. 106).

Andersherum hat kein Mieter einen Anspruch darauf, dass in den anderen Nutzeinheiten des Hauses Betriebskosten verursacht werden. Insbesondere bestehen keine Ansprüche darauf, dass andere Nutzer im Haus über ihre Verkehrssicherungspflichten (z. B. Frostschutz) hinaus viel heizen oder Wasser verbrauchen.

Im Einzelfall hängt die Klärung der Problematik von dem vereinbarten Umlageschlüssel ab.

Bei der Abrechnung der Kosten der zentralen Wärme- und Warmwasserversorgung tritt die Besonderheit auf, dass bei der Umlage der Heiz- und Warmwasserbereitungskosten zwei unterschiedliche Schlüssel verwendet werden. Entsprechendes gilt, wenn mietvertraglich für die Umlage der Kosten für Wasserversorgung und Wasserentsorgung ein der Heizkostenverordnung entsprechendes System vereinbart ist. In diesen Fällen wird ein Teil der Kosten verbrauchsabhängig nach den Ergebnissen der individuellen Verbrauchserfassung und der übrige Teil nach dem Verhältnis der Größen der einzelnen Nutzeinheiten verteilt.

Umlage nach Fläche

Ist als Umlageschlüssel der Flächenmaßstab vereinbart, dann kann grundsätzlich nur die gesamte Fläche berücksichtigt werden und der Vermieter trägt die Kosten für die unvermieteten Räume (OLG Hamburg, a. a. O.; LG Bautzen, WM 2001, 288; AG Köln, WM 2000, 37 f; Dr. Michael J. Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl. 2005, S. 151; zu Ausnahmen bei verbrauchsabhängigen Kosten siehe Dr. Hans Langenberg, WM 2002, 589 ff, dagegen Dr. Michael J. Schmid, a. a. O., S. 151 f).

Problematisch und offen ist, inwieweit abweichende Vereinbarungen getroffen werden können, und ob bei "erheblichem" Leerstand ein Anspruch des Vermieters auf Änderung des Umlageschlüssels besteht (siehe z. B. BGH WM 2006, 440 ff m. Anm. Dietmar Wall, WM 2006, 443 ff; Dr. Hans Langenberg, WM 2002, 589 ff; Rips in Eisenschmid / Rips / Wall, Betriebskosten-Kommentar, Teil 2 § 556 BGB Rdn. 227 - 237; Wall in Eisenschmid / Rips / Wall, Betriebskosten-Kommentar, Teil 3 § 2 Nr. 2 Rdn. 35).

Umlage nach Personenzahl

Auch bei der Umlage nach Zahl der Nutzer kann sich der Vermieter nicht der anteiligen Kosten für unvermietete Räume entziehen.

In der Regel entstehen die Betriebskosten teilweise oder vollständig unabhängig davon, ob und in welchem Maße die Räume genutzt werden. Diese Kosten, die sich bei leer stehenden Räumen nicht vermindern, muss der Vermieter anteilig für die unvermieteten Räume tragen.

Nach einer Ansicht sind die unvermieteten Nutzeinheiten so zu berücksichtigen, als seien sie an eine Personen vermietet (AG Köln, WM 1998, 290 f; Dr. Klaus Lützenkirchen / Dr. Georg Jennißen, a. a. O, S. 106; Dr. Michael J. Schmid, a. a. O., S. 151 f – es sei denn, die Kosten für die unvermieteten Wohnungen fallen nicht an, Dr. Michael J. Schmid, a. a. O., S. 152). Nach anderer Ansicht ist der Anteil nach der durchschnittlichen Belegung der vermieteten Wohnungen zu berechnen (AG Köln WM 2002, 285; Dietmar Wall, WM 2006, 443, 444; Dr. Hans Langenberg, Betriebskostenrecht, 3. Aufl. 2002, S. 192; differenzierend derselbe WM 2002, 589, 592).

Problematisch ist dabei, wie verbrauchsabhängig berechnete Kosten zu behandeln sind. Nach einer Ansicht dürfen Kosten, die gemäß der tatsächlichen Personenzahl entstehen, vollständig auf die tatsächlichen Nutzer umgelegt werden (Dr. Hans Langenberg, Betriebskostenrecht, 3. Aufl. 2002, S. 185; Dr. Michael J. Schmid, a. a. O., S. 152). Dafür spricht der Grundsatz, dass Mieter durch den Leerstand keine Vorteile erzielen dürfen. Nach anderer Ansicht sind die leer stehenden, unvermieteten Nutzeinheiten auch an den verbrauchsabhängigen Betriebskosten zu beteiligen (AG Köln, WM 2005, 285).

Umlage nach Messergebnissen von Zählern und Heizkostenverteilern

Erfolgt die Umlage vollständig nach den Messerergebnissen von Wasser- bzw. Wärmezählern und Heizkostenverteilern tritt die gleiche Problematik auf. Auch bei den Wärme- und Wasserkosten entstehen die Betriebskosten nicht vollständig nach Verbrauch. Nicht immer lassen sich die Kosten sauber in verbrauchsabhängig und verbrauchsunabhängig entstehende Kostenteile aufteilen. Auch die Positionen, die nach Verbrauch berechnet werden, enthalten häufig Anteile, die von den Versorgern als Grundkosten kalkuliert und verwendet werden.

Treten in einer Abrechnungsperiode für einzelne Wohn- oder Gewerbeeinheiten Leerstandszeiten auf, dürfen nur noch die Verbrauchskosten nach den Messergebnissen der Zähler umgelegt werden; die verbrauchsunabhängig entstehenden Grundkosten sind auf alle Nutzeinheiten zu verteilen (AG Leipzig, Urt. v. 06.11.2003 – 160 C 6173/03; Dr. Hans Langenberg, a. a. O., S. 185; Dr. Klaus Lützenkirchen / Dr. Georg Jennißen, a. a. O., S. 106; Dietmar Wall, WM 2006, 443, 444; Wall in Eisenschmid / Rips / Wall, a. a. O., Teil 3 § 2 Nr. 2 Rdn. 36: bei einer Leerstandquote von über 20 %). Offen ist, wie der Grundkostenanteil ermittelt werden kann und welcher Umlagemaßstab genommen werden kann bzw. soll. Teilweise wird deshalb ein sogenannter Sicherheitsabschlag erörtert (Dr. Hans Langenberg, Betriebskostenrecht, 3. Aufl. 2002, S. 185).

Bei einer Abrechnung gemäß der Heizkostenverordnung wird in der Regel ein Teil der Betriebskosten von vornherein verbrauchsunabhängig umgelegt. Dabei ist es gleichgültig, ob die einzelnen Nutzeinheiten tatsächlich genutzt werden oder nicht. Der Vermieter kann zwar durch einen sehr geringen faktischen Verbrauch (nur für Frostschutz usw.) auf ein Minimum reduzieren. Ein Teil der Betriebskosten fällt unabhängig vom konkreten Verbrauch an. Daher kann der Vermieter nicht verlangen, von den Grundkosten ganz oder teilweise befreit zu werden (BGH, WM 2003, 503, 5004; Dr. Guido Peruzzo, Heizkostenabrechnung nach Verbrauch, 5. Aufl. 1996, S. 58; Kreuzberg / Joachim Wien, Handbuch der Heizkostenabrechnung, 6. Aufl. 2005, S. 139 f; Dr. Michael J. Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl. 2005, S. 151).

Problematisch ist dabei auch der Fall, dass der Vermieter die Heizkörper in den unvermieteten Räumen demontiert und als Umlageschlüssel die beheizte Wohnfläche gilt oder gelten soll. Hier entsteht dann die Schwierigkeit, dass die Heizungsanlage für die verbleibenden Räume überdimensioniert ist.

Eine weitere Schwierigkeit sind die sogenannte Transmissionswärmeverluste zwischen den genutzten und den unbeheizten Räumen und u. U. ineffizienten Teillastbetriebe der Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen. So können die Heiz- und Warmwasserbereitungskosten aufgrund der besonderen Betriebsweise ansteigen, weil die Wärmeverluste erhöht werden. Hier ist zu erwägen, ob den Mietern bei erheblichen Leerständen ein Anspruch einzuräumen ist, ggf. niedriger angesetzte Grundkostenanteile auf 50 % anzuheben (Dr. Hans Langenberg, WM 2002, 589, 592; Wall in Eisenschmid / Rips / Wall, a. a. O., Teil 3 § 2 Nr. 4 Rdn. 78).

Problematisch und offen ist dabei, ab wann ein "erheblicher" Leerstand angenommen werden kann und ob der Änderungsanspruch dann nur für die Zukunft oder ausnahmsweise auch für laufende und sogar für bereits beendete Abrechnungsperioden gewährt werden kann.

Der Weg des AG Rathenau, die verbrauchsabhängigen Kosten verbrauchsabhängig und die verbrauchsunabhängig entstandenen Kosten verbrauchsunabhängig umzulegen (AG Rathenau, WM 2004, 342), erscheint nicht als sachgerecht. Gegen diese Lösung spricht, dass die Mieter durch die Leerstandszeiten sowohl nicht ungerechtfertigt belastet, als auch nicht unbegründet begünstigt werden sollen. In der Heizkostenverordnung hat sich der Gesetzgeber aus guten Gründen zur Berücksichtigung der Wärmetransmissionen, Wärmeverlusten und lagebedingten Bedarfsunterschieden gerade nicht für diese Lösung entschieden, sondern einen prozentualen Sockel für die verbrauchsunabhängige Umlage auch von verbrauchsabhängig entstandenen Kosten entschieden. Durch den Weg des AG Rathenau würden bei der Umlage der verbrauchsabhängigen Kosten die Nutzer mit geringen Verbräuchen überproportional zu Lasten der Nutzer mit hohen Verbräuchen begünstigt. Und dies auch, wenn die höheren Verbräuche allein auf schlechte Wärmelagen zurückzuführen wären; und ohne dass die Mieter dies bei der Anmietung bei der Bemessung der Grundmiete hätten berücksichtigen können.

Als Extremlösung wird sogar vorgeschlagen, ab einer Leerstandsquote von mehr als 25 % gar nicht mehr verbrauchsabhängig abzurechnen (Wall in Eisenschmid / Rips / Wall, a. a. O., Teil 3 § 2 Nr. 4 Rdn. 79). Eine nähere Begründung, warum dann der Aufteilungsmaßstab 50 % / 50 % nicht mehr ausreichend sein soll, fehlt jedoch. Die Analogie zu § 9a HeizkV greift nicht, da es sich um vollständig unterschiedliche Fälle handelt. § 9a HeizkV betrifft nur Störungen innerhalb der grundsätzlich möglichen ordnungsgemäßen Verbrauchserfassung. Eine solche Störung liegt bei leer stehenden Wohnungen nicht vor. Hier geht es um die Problematik, dass Wärmeverluste, Wärmetransmissionen usw. nicht mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand erfasst werden können. Zur Lösung dieses Problems gibt die Heizkostenverteilung die teilweise verbrauchsunabhängige Anrechnung nach Fläche oder umbautem Raum und die Bandbreite zur Wahl eines sachgerechten Aufteilungsmaßstabes vor. Die Gesichtspunkte der Unwirtschaftlichkeit sind in § 11 HeizkV geregelt. Es ist daher die Aufgabe für den Gesetzgeber unter Mitwirkung von Sachverständigen zu bestimmen, ab welcher Leerstandquote und unter welchen Bedingungen (z. B. Berücksichtigung von Größe und Beschaffenheit der Gebäude) die Heizkostenverordnung nicht mehr anwendbar ist. Fraglich ist, ob die Gerichte und Sachverständige in der Lage sind, bereits heute im Einzelfall diese Entscheidung ohne gesetzgeberische Mitwirkung und ohne umfangreiche Versuche zu treffen.